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南海仲裁案临时仲裁庭作出的“裁决”充满程序、法律、证据和事实上的错误，完全没有公正性、公信力和约束力。本文以历史性捕鱼权为切入点，认为临时仲裁庭所提依据，如在《公约》谈判过程中，关于在《公约》所设海洋区域中保留历史性捕鱼权的要求被拒绝等，存在法理谬误。
同时，“裁决”否认中国在南海断续线内具有历史性捕鱼权，但却赋予菲律宾在黄岩岛周围水域以历史性捕鱼权，只不过是包装在“传统捕鱼权”这一名目下。这一做法前后不一，区别对待，丧失公正性。
■付玉
应菲律宾单方面请求建立的南海仲裁案临时仲裁庭违背《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）有关适用仲裁程序的限制性规定，于7月12日对实体问题作 出了“裁决”。正如外交部副部长张业遂所明确指出的：“裁决充满程序、法律、证据和事实上的错误，完全没有公正性、公信力和约束力”。该“裁决”中关于历史性捕鱼权的有关内容就是其不严谨、不客观、不公正的力证之一。
临时仲裁庭关于中国历史性捕鱼权的有关裁决存在法理谬误
在对实体问题的裁决中，临时仲裁庭认为“中国并无在《公约》规定的权利范围之外，主张对‘九段线’之内海域的资源享有历史性权利的法律基础。”也就是否定了中国在南海断续线内享有历史性捕鱼权。
临时仲裁庭的依据主要是：在《公约》谈判过程中，关于在《公约》所设海洋区域中保留历史性捕鱼权的要求被拒绝；《公约》的最终文本对在专属经济区和大陆 架内其他国家曾经享有的历史性权利予以了取代。临时仲裁庭就此得出结论，“即使中国在南海水域范围内对资源享有历史性权利，这些权利也在与《公约》的海洋 区域系统不相符合的范围内，已经随着《公约》的生效而归于消灭。”临时仲裁庭的此番论述存在着法理谬误。
首先，包括历史性捕鱼权在内的历史性 权利所代表的国际习惯法是现代海洋法的重要组成部分。临时仲裁庭反复强调《公约》在规范海洋活动时的综合性和全面性，借以掩盖一个海洋法领域的基本常识 ——《公约》并不是国际海洋法的全部，无法规范所有的海洋法问题，而且并非所有的国家都是《公约》缔约国，包括习惯法在内的其他法律渊源的规则仍然发挥相 关作用。《公约》在序言中即确认“未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据。”历史性捕鱼权是一项国际习惯法规则。历史上形成并通过长期使 用流传至今的历史性捕鱼权利，并不因《公约》而消失，除非《公约》或其他实在国际法明确撤销了这项权利。
其次，《公约》并未否定历史性捕鱼 权。《公约》虽然没有对历史性捕鱼权及其在别国专属经济区内的地位作出专门规定，但意识到了历史性捕鱼权的现实意义，在专属经济区、群岛国和海域划界等制 度中均有所安排。在专属经济区制度中，《公约》规定沿海国在分配渔业资源剩余可捕量时允许具有历史性捕鱼权的国家入渔。在群岛国制度中，《公约》规定群岛 国应承认直接相邻国家在群岛水域范围内的某些区域内的传统捕鱼权利和其他合法活动。南海仲裁案的“裁决”在对历史性捕鱼权是否仍具有法律效力方面前后矛 盾、逻辑不清，一方面不得不承认《公约》“为其他国家在专属经济区内保留了有限的获取渔业资源的权利”，另一方面又武断作出《公约》所确立的专属经济区制 度取代了历史性捕鱼权的结论。
再次，历史性捕鱼权仍为国家实践和国际法律实践所认可。1982年《公约》生效之后，关于历史性捕鱼权的国家实 践仍在亚太等区域广泛存在。我国在与日本、韩国和越南等周边国家进行渔业谈判和签署渔业协定时专门对历史性捕鱼活动进行了安排。新加坡和马来西亚同意在白 礁、中岩礁和南礁周围0.5海里外的海域，两国渔民在历史上长期形成的捕鱼活动可继续进行，从而认可了对方的历史性捕鱼权。在《公约》通过和生效之后，历史性捕鱼权仍在国际司法和仲裁实践中得到认可，认为历史性捕鱼权作为一项长期存在的传统权利，应受到国际法的尊重和保护，最有代表性的是厄立特里亚—也门 仲裁案。该临时仲裁庭在裁决岛礁主权归属和确定海域界限的同时，规定保留在所涉海域的传统捕鱼制度，充分体现了对历史性捕鱼权的认可。同时，在国际司法判 决实践中，也存在着诸如缅因湾海洋划界案和卡塔尔诉巴林案件的判例，国际法院出于种种考虑拒绝了有关诉讼方关于承认历史性捕鱼权的具体请求，但并没有认为 历史性捕鱼权作为一项国际习惯法规则已经消失。国际法院在具体案件的审理过程中，需要结合各种具体情势，判断一项规则或权利的适用性。临时仲裁庭并没有全 面、客观地考察这些相关国家实践和国际法律实践。
临时仲裁庭对于历史性捕鱼权的裁决前后不一，区别对待
“裁决”否认中国在南海断续线内具有历史性捕鱼权，但却赋予菲律宾在黄岩岛周围水域以历史性捕鱼权，只不过是包装在“传统捕鱼权”这一名目下。临时仲裁庭据此裁决中国自2012年5月黄岩岛事件发生后，阻止菲律宾渔民在黄岩岛周围水域开展捕鱼活动的行为非法。
传统捕鱼权强调作业方式和工具上的原始性，以区分于使用现代技术和渔船的工业捕捞。《公约》和其他国际条约并没有对传统捕鱼权和历史性捕鱼权加以区分。 传统捕鱼权在权利基础上与历史性捕鱼权相同，均来源于长期的利用实践，在适用于别国管辖海域时，可以视为与历史性捕鱼权是相同的权利。“裁决”明确提及菲 律宾所寻求的所谓的“渔民追求传统生计的权利”是“历史性捕鱼权”，也就是所赋予菲律宾的“传统捕鱼权”和“历史性捕鱼权”是相同的权利。对于同一种权 利，涉及中国时，临时仲裁庭以中国的权利不符合《公约》所建立的海洋区域制度为由予以否认；而涉及菲律宾时，临时仲裁庭则千方百计地为其主张寻求依据。退 一步分析，即使历史性捕鱼权和传统捕鱼权是迥然不同的资源利用权利，临时仲裁庭认可了菲律宾在黄岩岛周围海域（不考虑其主权归属）的传统捕鱼权，那么中国 在南海断续线内的南海岛礁附近长期存在的独特的“潜水捕捞”等传统、手工的作业方式为何完全被临时仲裁庭所忽略？最明显的例子是海南潭门镇渔民长期在南海 珊瑚礁中潜水捕捞海珍品。临时仲裁庭如此前后矛盾、区别对待，如何体现法律的公正性？
总之，该“裁决”有关历史性捕鱼权的解释是对《公约》的 曲解，其论述和结论武断、牵强，无法令人信服，这更加暴露了南海仲裁案包装在法律外衣下的政治操控的本质。仲裁案在管辖权和程序方面是非法的，在实体裁决 方面存在重大漏洞和偏颇，表现出对中国南海权利主张的深度歧视，丧失了作为国际裁决的效力和公信力。“非法行为不产生合法效力”，无效的裁决不具有约束 力，不可能得到执行，对于解决南海争议没有价值。菲律宾应认识到这一裁决无法使其获得南海权益方面的法律优势，正确的解决方式是回到双边谈判协商的轨道 上。
（作者：付玉）